Nueva Sentencia sobre cláusulas bancarias abusivas

Nueva Sentencia sobre cláusulas bancarias abusivas

VAIVENES JURISPRUDENCIALES EN TORNO A LOS GASTOS DE LA HIPOTECA Y LA RECUPERACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

 

Ayer se publicaba en Cinco Días nuestra opinión sobre la evolución en la relación de los clientes y las entidades financieras derivada de la declaración de nulidad del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y la apertura de un nuevo frente de reclamaciones. En este poste ampliamos la información sobre la Sentencia que lo anula, su contexto, sus fundamentos y sus posibles repercusiones.

El pasado jueves 18 de octubre conocíamos la Sentencia 1505/2018, de 16 de octubre, por la que la Sección Segunda de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo revolucionaba una vez más el patio bancario, afectando incluso a las cotizaciones bursátiles de las entidades financieras, que se desplomaban a lo largo del día.

CONTEXTO JURISPRUDENCIAL PREVIO

Esta importante resolución se produce en un contexto judicial en el que las entidades financieras se están viendo cada vez más acorraladas. Si primero fue la declaración casi general de la nulidad de las cláusulas suelo con limitación de efectos retroactivos, por la Sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que se sumó el varapalo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y luego se continuó con el aluvión de reclamaciones sobre gastos hipotecarios a resultas de la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, (sobre la que hablamos aquí y aquí), esta última resolución parece que va a echar por tierra uno de los últimos refugios que le quedaban a la banca para oponerse a las reclamaciones de los consumidores, que no era otro que la configuración reglamentaria del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD).

Como ya sabíamos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pese a declarar la nulidad de la cláusula de repercusión indiscriminada al cliente de los gastos de la constitución de las hipotecas, había matizado su doctrina limitando los gastos que efectivamente el banco tenía que devolver. Entre estos gastos, el que por importe es probablemente el principal, el IAJD, quedaba fuera de los conceptos reclamables para el Supremo, que se basaba para ello en la jurisprudencia previa de la Sala Tercera, la especializada en el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo y, por tanto, la que resuelve las cuestiones de Derecho Tributario. Esta Sala venía afirmando sin fisuras que el reglamento del impuesto señala literalmente (artículo 68.2) que, a efectos de determinar el sujeto pasivo del tributo, “en las escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”, y que esta expresión, pese a ser aparentemente contradictoria con las disposiciones de la propia ley (artículo 29),  era conforme a la misma y presentaba un “indudable valor interpretativo”.

NUEVO PRONUNCIAMIENTO DEL SUPREMO Y FUNDAMENTOS

Pues bien, la sección segunda de dicha Sala Tercera ha dado un giro copernicano al enfoque de la Ley y, sobre todo, del Reglamento que regula el IAJD y ha resuelto que, la contradicción entre el artículo 29 de la ley y el artículo 68.2 del reglamento no se salva considerando que este segundo sirve para interpretar el primero, sino que su contenido se excede de los límites legales y, por lo tanto, es nulo. De esta manera, se modifica la anterior jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, considerándose en esta última sentencia que “el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución”.

Los fundamentos de este cambio jurisprudencial son tres, que exponemos resumidamente:

  1. El requisito de la inscripción: El Tribunal afirma que el impuesto sobre actos jurídicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible. Un préstamo, por sí mismo, no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y del artículo 7 de su Reglamento. Una hipoteca, derecho de garantía de carácter real, por el contrario, no solo es inscribible, sino que es un derecho de constitución registral. Así se refiere a que “el artículo 1875 del Código Civil afirma contundentemente que “es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”, extremo que corrobora el artículo 1280 del propio Código Civil y que concreta la Ley Hipotecaria”.
  2. Configuración legal de la base imponible: Según la normativa aplicable, en los préstamos con garantía hipotecaria la base imponible a los efectos del IAJD viene constituida por el importe de la obligación o capital garantizado. Por lo tanto, el único aspecto que el legislador considera es la hipoteca, la garantía, no el importe global del préstamo, poniendo de nuevo el foco sobre el derecho real.
  3. Interpretación del artículo 29 de la Ley y de la expresión “en su defecto: El artículo 29 de la ley fija como sujeto pasivo del impuesto al adquirente. En un préstamo hipotecario, en el mejor de los casos, o no puede hablarse de adquirente o no está claro cuál de las partes puede ser así considerada. Puesto el foco, como hace la ley, sobre el derecho real de garantía, el adquirente parecería ser la entidad financiera. Pero incluso, si se considera que no hay adquirente o que este no puede identificarse, la ley indica que “en su defecto” se habrá de considerar sujeto pasivo al interesado. A este efecto, al Tribunal no le “cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario”.

En conclusión, el Tribunal establece que el artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la actual jurisprudencia, sino que es un pronunciamiento ilegal y, como tal, lo anula.

Así, “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”

¿Y AHORA QUÉ?

El futuro inmediato, no obstante, dista de estar claro. Desde el día siguiente a que se publicara el fallo, el Tribunal Supremo se ha apresurado a emitir notas intentando minimizar el impacto social y mediático de la referida sentencia. La situación actual está pendiente de la celebración de un Pleno Jurisdiccional de la Sala Tercera, que tendrá lugar el próximo día 5 de noviembre, al que el presidente de la misma ha avocado la resolución de los asuntos pendientes sobre esta materia.

La sentencia ya dictada por la sección segunda de la Sala Tercera es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por lo que dicho Pleno no podrá alterar su contenido.

Sin embargo, quizá si pueda mitigar ciertos efectos. En particular, ciertas noticias hablan de la posible limitación de los efectos retroactivos de la nulidad decretada. Desde esta perspectiva, podría ser posible que el Tribunal pudiera intentar limitar estos efectos a las operaciones cuya reclamación por ingresos indebidos a la Agencia Tributaria no estuviera prescrita, pero entendemos que se trataría de una limitación de los efectos sólo de carácter fiscal, pero que no afectaría a las relaciones jurídico-privadas entre los bancos y los prestatarios.

Además, conociendo los antecedentes históricos y el paulatino crecimiento de la protección a los consumidores en el ámbito comunitario, ¿quién puede afirmar que la discusión no pueda llegar a elevarse finalmente al Tribunal de Justicia de la UE y que éste pueda pronunciarse contrario a cualquier limitación de la retroactividad de una declaración de nulidad, como ya hizo en el pasado?

¿Y EN RELACIÓN A LAS RECLAMACIONES A LOS BANCOS?

En cualquier caso, como decíamos, es probable que la resolución a estos conflictos sean distintas en el plano fiscal y en el plano de la relación entre el banco y el cliente.

La jurisprudencia en el orden jurisdiccional civil venía siguiendo hasta ahora una línea según la cual, pese a declarar la nulidad de las cláusulas de repercusión de gastos, no permitía a los consumidores recuperar todas las cantidades abonadas al banco por este concepto.

Así, se hacía necesario analizar uno por uno los distintos gastos repercutidos y concluir a cuál de las partes le correspondía correr con ellos, al margen de la nula cláusula de repercusión. Sobre tal cuestión, el Tribunal había resuelto distinguir diversas situaciones:

  1. Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario, esto es, al consumidor.
  2. Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente se abonará a partes iguales por el consumidor y la entidad financiera.
  3. Por el importe correspondiente a copias, responderá quien las solicite.

Así, hasta ahora, el IAJD como un gasto vinculado a la constitución del préstamo debía ser soportado según las normas tributarias oportunas, esto es, por el consumidor, pero el giro dado a estas normas por la anulación del artículo 68.2 del reglamento supone una alteración de raíz de este reparto.

Además, se ha de considerar que la declaración de nulidad surte efectos desde el origen de la norma, por lo que la repercusión al cliente del IAJD en cualquier operación en virtud de pacto contractual (declarado nulo) o en virtud de la aplicación del régimen reglamentario (igualmente nulo) será contraria a Derecho.

Si el artículo del reglamento es nulo nunca debió aplicarse. Y si el artículo 68.2 del reglamento es nulo, el sujeto pasivo del IAJD es la entidad bancaria. Por lo tanto, si esta cobró o retuvo del cliente cantidades para atender estos gastos, deberá restituirlas.

Entendemos que, salvo nuevos vaivenes jurisprudenciales, aquellos con reclamaciones en aún no iniciadas o que ya estén en curso tienen posibilidades de que las mismas sean estimadas, en los términos expuestos. De la misma manera entendemos que aquellos casos en los que incluso haya recaído resolución judicial pero esta no sea firme son susceptibles de revisión a través de los recursos oportunos. Mayores dificultades pueden encontrar aquellos clientes que cuenten con una resolución judicial firme por la que se desestime su reclamación en relación al IAJD. A nuestro juicio, dichas resoluciones constituyen cosa juzgada a todos los efectos y, por lo tanto, no podrá instarse un nuevo procedimiento judicial para revisarlas. En estos casos, probablemente sólo le quepa al cliente actuar frente a Hacienda, para la evaluación de cuyas perspectivas de éxito será fundamental la resolución que adopte el Pleno del próximo 5 de noviembre.

En cualquier caso, visto lo visto hasta ahora, los casos individuales pueden presentar tremenda complejidad y habrán de ser analizados uno a uno y momento a momento.

En Sáez Abogados contamos con un equipo de abogados expertos en reclamaciones bancarias y son ya muchos los procedimientos judiciales que se han dirigido con éxito contra las entidades financieras. Si usted piensa que podría beneficiarse de esta Sentencia, que tiene cláusula suelo y podría estar pagando más de lo que le corresponde, no dude en ponerse en contacto con nosotros. Estaremos encantados de atenderle y asesorarle.

Si desea ampliar la presente información y obtener un asesoramiento adecuado a su caso, puede contactarnos sin compromiso enviándonos un email a despacho@saezabogados.com o bien llamándonos al 91.395.22.39.