El conocimiento de los actos de administración excluye su tipicidad penal como desleal
En numerosas ocasiones nos encontramos ante situaciones en las que los administradores de una sociedad o patrimonio ajeno se ven envueltos en reclamaciones que tienen que ver con un resultado insatisfactorio de su gestión y, en algunos casos, tanto socios como acreedores tratan de empujar a aquéllos a hacer concesiones o atender a exigencias que exceden del ámbito de sus responsabilidades.
No es infrecuente que una de las vías para presionar a dichos administradores sea interponer contra ellos una querella por administración desleal, delito contemplado en el artículo 252 del Código Penal o, con anterioridad a la reforma de 2015, en el antiguo artículo 295.
Sin embargo, esta censurable práctica se encuentra, la mayoría de las veces, con un escoyo difícil de salvar para que tales querellas puedan prosperar que no es otro que la falta de actuación fraudulenta por parte del administrador. Con frecuencia, en los supuestos que se nos han presentado en nuestra práctica profesional, los querellantes no sólo conocían, sino que aceptaban las acciones contra las que luego se dirigen en vía penal.
El abuso en el ejercicio de las facultades del administrador
La reforma de 2015 modificó la situación sistemática del precepto que castiga la administración desleal, sacándolo del ámbito de los delitos societarios y llevándolo al más general de las defraudaciones. No en vano, la nueva redacción del delito de administración desleal viene a ocupar el precepto que hasta entonces se dedicaba a la apropiación indebida.
Así, el delito plantea perfiles más amplios y no se limita ya a la administración de patrimonios societarios, sino que se extiende a cualquier otra forma de administración de patrimonios ajenos.
En la actual redacción del precepto, se exige que el administrador de patrimonios ajenos actúe excediéndose en el ejercicio de sus facultades como tal. Se requiere un abuso en el ejercicio de esas facultades que la doctrina y jurisprudencia ya habían identificado en el antiguo artículo 295 CP como elemento definitorio de la administración desleal. Así, aunque el tipo no hablaba expresamente del exceso o abuso en el ejercicio de las facultades del administrador sino de disposición fraudulenta, se consideraba que esta no exigía un engaño causal, como en el sentido del delito de estafa, sino en una extralimitación en la actuación del administrador, un abuso por parte de este de sus facultades.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 1217/2004, de 2 de noviembre, establecía que “los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento «a posteriori» de la genuina relación de confianza que vincula al [administrador] del patrimonio ajeno con el titular del mismo”
Así, tanto en la antigua redacción del artículo 295 CP como en la actual del 252 CP, no se exige al administrador que obre desde el principio de su actuación desarrollando una conducta de engaño hacia el titular del patrimonio administrado, pero sí que abuse de las facultades que se le han conferido, quebrantando así la confianza depositada en él. Como apoyan las Sentencias del Tribunal Supremo 867/2002 y 9/2009, el bien jurídico que se protege es la vigencia del deber de lealtad del administrador.
Efectos del conocimiento de la actuación del administrador
De esta forma, aunque no se exige un engaño antecedente, en los términos del delito de estafa, sí es preciso que se produzca un abuso y una defraudación a la legítima confianza depositada en el administrador.
Pero este abuso no se puede producir nunca cuando el administrador actúa con el conocimiento y aquiescencia del administrado.
Siendo así, no cabe exigir responsabilidad penal al administrador a través del tipo del 252 CP cuando las conductas objeto de investigación hubieran sido conocidas por los propios presuntos perjudicados.
Como indicábamos, nos encontramos en la práctica profesional con casos en los que se achaca esta responsabilidad penal a los administradores por haber cerrado operaciones con perjuicio para la sociedad, por haber sufragado determinados gastos con el patrimonio societario o por haber percibido o abonado retribuciones excesivas a través del mismo, pero sin considerar que estos supuestos eran conocidos y aceptados, tácita o expresamente, por los propios querellantes.
Si una concreta operación financiera o inmobiliaria ha sido sometida a la junta de socios, si unas determinadas retribuciones han sido autorizadas por dichos socios o si se han abonado unos gastos, incluso desproporcionados con los estándares del mercado, pero se obraba con el conocimiento y aceptación de los titulares del patrimonio administrado, no podrá exigirse responsabilidad penal. Dichas conductas, sin perjuicio del reproche que merezcan desde la perspectiva mercantil, no pueden considerarse típicas penalmente, al no existir abuso en el ejercicio de las facultades del administrador. Cuando el administrador obra con transparencia, manteniendo informando fielmente al titular del patrimonio administrado, no puede incurrir en el delito del artículo 252 CP.
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