La crisis económica (2008-2016) es un hecho notorio, grave, imprevisible y global.

Guillermo Jimenez Ruiz – Es doctrina tradicional y generalmente aceptada en Derecho que un hecho de tales características resulta apto para excepcionar el principio “pacta sunt servanda” y aplicar el principio “rebus sic stantibus”, permitiendo la alteración de los términos y condiciones estrictas de un contrato para adaptarlos a las nuevas circunstancias resultantes de los hechos (notorios, graves e imprevisibles) que motivan su aplicación.

La concesión administrativa es un contrato, celebrado entre un concesionario (empresario privado) y una Administración Pública, en el que rige el principio de riesgo y ventura (los resultados prósperos o adversos de la explotación son asumidos por el concesionario). No obstante, también resulta de aplicación el principio del “rebus sic stantibus” a través de la institución del restablecimiento del equilibrio económico – financiero.

La Administración Pública contratante está obligada a restablecer el equilibrio económico – financiero de la concesión administrativa, de forma excepcional y con el alcance que en cada caso corresponda, si concurre alguno de los supuestos siguientes:

• Si la Administración Pública, en ejercicio de sus competencias, modifica el contrato o la prestación correspondiente al concesionario (ius variandi).
• Si se produce un cambio legislativo general que afecta a la explotación y rentabilidad de la concesión (factum principis).
• Si se producen fenómenos naturales o atmosféricos catastróficos (fuerza mayor).
• Si se ha pactado en el contrato (cláusula contractual de restablecimiento del equilibrio económico).
• Si se producen hechos imprevisibles y que afecten gravemente a la economía del contrato (riesgo imprevisible).

En este artículo nos ocuparemos de este último supuesto (riesgo imprevisible) y, en concreto, en qué medida la crisis económica podría encuadrarse dentro de este supuesto y legitimar el restablecimiento del equilibrio económico – financiero de las concesiones administrativas.

La Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias Sentencias recientes, directa o tangencialmente, sobre esta cuestión en las batallas judiciales entabladas por las concesionarias de las autopistas contra la Administración Pública tendente al restablecimiento del equilibrio económico – financiero que se ha visto quebrado por diferentes motivos (la casuística es variada), entre los que destacan los sobrecostes disparados en las expropiaciones y construcción de las infraestructuras, la apertura de nuevas vías alternativas en competencia con las concesiones ya adjudicadas (por ejemplo, creación de autovías gratuitas paralelas a las autopistas de peaje), la desviación sustancial respecto a las expectativas de demanda (muchos menos usuarios de los previstos) y, por lo que aquí respecta, la crisis económica.

Con carácter general, los fallos de las Sentencias han desestimado total o sustancialmente las demandas planteadas por las empresas concesionarias de autopistas y, absolutamente, en todos los casos han negado que la crisis económica sea un supuesto determinante de la aplicación del principio del equilibrio económico – financiero.

La Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una jurisprudencia consolidada ya en virtud de la cual considera que la crisis económica “no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar al participar en el concurso”. Así lo ha hecho en Sentencias de la Sección 7ª de 20 de abril de 2015 (rec. 54/2013), 28 de enero de 2015 (rec. 449/2012), 17 de noviembre de 2015 (rec. 2969/2014) y 4 de febrero de 2014 (rec. 486/2011).

Con acierto, la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo razona sobre el carácter cíclico de la economía y la sucesión de periodos de mayor bonanza o recesión durante la vida del negocio concesional, que, generalmente y, desde luego, en el ámbito de las autopistas, se extiende durante varias décadas. En este sentido, es sabido que durante la vida de la concesión se van a suceder cíclicamente momentos de expansión, contención y retracción de la economía, que el concesionario debe prever adecuadamente en la planificación económica, financiera y estratégica de su inversión.

No obstante, el planteamiento de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de que la crisis económica actual (2008-2016) justifique el reequilibrio económico – financiero de las concesiones por no resultar imprevisible, resulta discutible por tres motivos principales:

1. 1. En primer lugar, no parece que la actual crisis económica actual constituya un supuesto de crisis cíclica que ocurre cada década aproximadamente. Son muchos los expertos que consideran que es la mayor crisis económica desde el crac del 29, hace casi 90 años. Y, de hecho, su dimensión y efectos son todavía hoy difíciles de evaluar.
   2. En segundo lugar, es cuestionable que la crisis económica actual fuera previsible. De hecho, los grandes dirigentes políticos, empresariales e institucionales a nivel mundial, así como la práctica totalidad de la comunidad económica y científica han convenido que esta crisis económica era razonablemente imprevisible, al menos, en lo que respecta a su profundidad, intensidad, duración y globalidad. ¿Debían los empresarios titulares de concesiones administrativas haber previsto y anticipado una crisis económica que no fue prevista ni contemplada por los Presidentes de los Gobiernos de las naciones del mundo, por la Unión Europea, el G-20, el Banco Mundial, la Reserva Federal, el Banco Central Europeo, Premios Nobeles en Economía y Ciencias Sociales, etc…?
   3. Pero lo más llamativo de todo es que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2014 (rec. 2250/2014) se ha pronunciado en sentido contrario a la Sala de lo Contencioso – Administrativo del mismo Tribunal, al considerar que la actual crisis económica es un “hecho notorio (…) de efectos profundos y prolongados de recesión económica” que “puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido”. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en esta Sentencia, resuelve en favor de la modificación del contrato (publicitario en el caso objeto de enjuiciamiento) para adaptarlo a las nuevas circunstancias consecuentes a la crisis económica, que ha alterado sustancialmente la economía del contrato y sin que fuera previsible por la parte perjudicada, dada la imprevisibilidad de su alcance e incidencia.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ya había esbozado en su Sentencia 820/2013, de fecha 17 de enero de 2013 (Rec. 1579/2010), la posibilidad de que “una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos (…) una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes”.

Posteriormente, en iguales términos, la Sentencia 591/2014 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 15 Octubre 2014 (Rec. 2992/2012) acordó la rebaja de la renta de un hotel en un 29% con motivo en el desequilibrio contractual causado por la crisis económica.

En conclusión, en el estado actual de la cuestión y a la espera de nuevos pronunciamientos que pudieran matizar o modificar este planteamiento, en el ámbito contencioso – administrativo resulta descartable la viabilidad de cualquier acción planteada por un concesionario tendente al restablecimiento del equilibrio económico – financiero si se basa única o sustancialmente en la crisis económica. Cuestión distinta es que pudieran concurrir otras causas principales del desequilibrio económico a las que la crisis económica actual pudiera haber coadyuvado o catalizado.

No obstante, en nuestra opinión, basada en la experiencia de muchos expedientes y procedimientos tramitados de restablecimiento de equilibrio económico – financiero de concesiones administrativas, para maximizar las posibilidades de éxito de acciones entabladas con este fin, es conveniente cuantificar y aislar pericialmente el efecto de la crisis económica en la ruptura del equilibrio económico – financiero de la concesional y centrar la fundamentación de las demandas del concesionario en causas ajenas a dicha crisis.

En todo caso, dada la variada casuística de este tipo de procedimientos, será necesario realizar un estudio fáctico, jurídico y económico concreto de cada concesión para determinar la mejor estrategia de negociación y, en su caso, litigación atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en cada supuesto.