Participación de Empresas Vinculadas en Licitaciones Públicas: ¿Es Legal?

por 5 Abr, 2024Concesiones administrativas

Pía Gallego especialista derecho administrativo

¿Es jurídicamente posible que en un concurso presenten ofertas empresas vinculadas?

Analizamos en este artículo las posibilidades de participación en una licitación pública de empresas vinculadas o pertenecientes a un mismo grupo. 

Regulaciones y Posibles Implicaciones Legales

Para responder a esta cuestión, debemos partir en primer lugar del concepto de empresas vinculadas, entendiéndose por tales aquellas que mantienen una relación de control en los términos del artículo 42 del Código de Comercio. Además, la doctrina viene considerando que existe presunción de grupo empresarial cuando, por ejemplo, varias empresas que participan en la misma licitación tienen el mismo administrador único.

En las licitaciones públicas, como garantía de los principios de libre competencia, igualdad entre licitadores, transparencia, concurrencia y secreto de las proposiciones, rige la regla general de la proposición única, que impone que un licitador sólo puede presentar una proposición (artículo 139.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

 

  • No existe impedimento legal

Ahora bien, ni en la LCSP ni en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de contratación de las Administraciones Públicas, hay impedimento para la concurrencia en una misma licitación de empresas vinculadas entre sí o pertenecientes al mismo grupo empresarial, al prever ambas normas el efecto de su participación en el caso de ofertas temerarias (artículo 86 del RD 1098/2001 y artículo 149.3 LCSP).

 

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite que empresas pertenecientes al mismo grupo o vinculadas participen en un mismo concurso siempre que se garantice su mutua independencia en la preparación de sus respectivas ofertas, así como la confidencialidad de éstas. En este sentido, en la Sentencia de 19 de mayo de 2009 (Asunto C-538/07, Assitur Srl) el TJUE admitió la posibilidad de que empresas con ciertos grados de vinculación o control gocen, no obstante, de cierto grado de autonomía en el ejercicio de su política comercial y de su actividad económica de modo que “…las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, por ejemplo de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación”.

  • Prácticas concertadas, indicios, y defensa de la competencia

No obstante, lo anterior, el hecho de que dos o más empresas concurran formalmente por separado a una licitación pública pero haciéndolo de forma coordinada, esto es, de forma no independiente, puede suponer no sólo una vulneración de los principios de libre competencia, igualdad, transparencia, proposición única y secreto de las proposiciones a los que hemos aludido, sino también un supuesto de fraude de ley y una posible infracción de la Ley de Defensa de la Competencia.

 

Conforme a doctrina y jurisprudencia en materia de contratación pública, el órgano de contratación puede excluir a los licitadores de un procedimiento cuando tenga indicios de que han llegado a acuerdos para falsear la competencia.

 

Así, el TJUE ha llegado a señalar (Sentencia de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16) que “la constatación de que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es, en principio, suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por el poder adjudicar, dado que éstas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí”.

 

Con arreglo a la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación, “la proposición debe haber sido elaborada de forma independiente, sin encubrir actuaciones conjuntas dirigidas a pervertir el procedimiento de contratación” (resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Madrid, de 14 de marzo de 2018), y algunos ejemplos de indicios que podrían llevar al órgano de contratación a tener en cuenta si dos o más licitadores han actuado o no de forma independiente se recogen en la siguiente resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales (nº 950/2015, de 16 de octubre):

La Resolución nº 950/2015, de 16 de octubre de 2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales detalla alguno de los indicios que pueden ser tenidos en cuenta por los órganos de contratación al objeto de verificar si las empresas actúan o no en la realidad de manera independiente «…las circunstancias de su constitución, el parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social o el domicilio de las compañías (STSJ Cataluña 20 de marzo de 2002), la titularidad del capital social (STSJ Valencia 10 de noviembre de 2001 y STSJ Castilla y León, Sala Valladolid, 15 de julio de 2003), la coincidencia del objeto social y la actividad a la que se dedican (STSJ Canarias, Sala Las Palmas, 23 de diciembre de 2009) …»

Según el artículo 132.3 de la LCSP:

los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

 

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Pia Gallego

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