Guillermo Jiménez.- En un artículo anterior abordamos en términos generales la figura del administrador de hecho de una sociedad.

En este artículo vamos a analizar una cuestión mucho más concreta: la posible consideración del gestor o gestora de una cooperativa de viviendas como administrador de hecho en el ámbito del concurso de acreedores.

La calificación como administrador de hecho tiene dos consecuencias muy relevantes en el concurso:

a) Subordinación de sus créditos frente a la entidad concursada (art. 92.5º y 93.2.2º de la Ley Concursal).

b) Posible consideración de persona afectada por la culpabilidad del concurso (164.1 de la Ley Concursal), con efectos incluso para su propio patrimonio personal: pérdida de derechos frente a la concursada, devolución de lo recibido de la masa e indemnización de daños y perjuicios (art. 172.2.3º de la Ley Concursal) e, incluso, cobertura del déficit patrimonial de la concursada (art. 172 bis de la Ley Concursal).

Los socios de las cooperativas de viviendas sólo quieren obtener una vivienda, pero carecen de la experiencia profesional, el tiempo y la vocación de permanencia para gestionar una entidad compleja como es la cooperativa de viviendas. Por ello, es lo más razonable y habitual que contraten gestores profesionales y especializados en el sector a los que confieren amplios poderes y funciones.

Dadas estas circunstancias, es lógico que el asesoramiento del gestor profesional contratado condicione intensamente las decisiones del Consejo Rector de la cooperativa (administrador de Derecho). Mucho más de lo que sería habitual en otro tipo de sociedad mercantil.

Pero lo relevante a estos efectos es dilucidar si la amplitud de poderes y funciones atribuidos al gestor y su preponderancia en el sentido de las decisiones del Consejo rector convierten al gestor en administrador de hecho o no.

A este respecto, resulta muy ilustrativa la reciente Sentencia de la Sección 28ª Audiencia Provincial de Madrid de 9 febrero 2016, rec. 96/2014, dictada en el concurso de acreedores de la cooperativa Área Norte, en relación con su gestora Domus:

La sentencia apelada considera que la administración de hecho desarrollada por DOMUS queda patentizada ya a nivel contractual por cuanto en el contrato celebrado con AREA NORTE esta había atribuido a aquella amplísimas facultades.

No compartimos este punto de vista.

(…)

Esos poderes o facultades se resumen en tres palabras (gestión, asesoramiento y administración) cuyo significado no nos permite alcanzar las mismas conclusiones de la sentencia recurrida. Así,

– Gestionar no es decidir sino procurar los elementos y las condiciones propicias para la materialización de una decisión previamente adoptada

(…) Asesorar no es, desde luego, decidir, ni muchos menos decidir autónomamente, sino, mucho más modestamente, proporcionar consejo a aquel que deba adoptar la verdadera decisión.

(…)

Una decisión soberana no deja de ser soberana por el hecho de que su adopción se encuentre precedida de una actividad asesora que haya sugerido la conveniencia de adoptarla, ni tampoco deja de ser soberana y autónoma por el hecho de que sea frecuente la coincidencia entre el consejo precedente y la decisión finalmente adoptada. Si el miembro del órgano de administración de una cooperativa de viviendas escucha la recomendación que la gestora le efectúa, la sopesa y, finalmente, vota a favor de aquella opción que es coincidente con lo recomendado, está adoptando una decisión en sentido propio y genuino. De lo que se trata, en consecuencia, para valorar si nos encontramos o no en presencia de un fenómeno de administración de hecho en el seno de esa clase de cooperativas, es de contrastar en si -y en qué medida- los miembros de su órgano de administración han abdicado de su función decisoria y se han limitado a autorizar ciegamente con su firma decisiones adoptadas por su gestora, decisiones que, o bien no les han sido previamente explicadas o bien no han considerado oportuno siquiera meditar ni comprender. Solamente en esa hipótesis podríamos afirmar que es realmente la gestora quien actúa en el nivel decisorio de la entidad y que lo hace autónomamente, es decir, sin el menor control y con el beneplácito generalizado de su claudicante consejo rector.

La prueba de la administración de hecho es generalmente difícil. Algunos elementos de prueba o indicios que nos permitirán discernir la concurrencia de dicha condición o no en una cooperativa de viviendas son los siguientes:

-Existencia de órganos sociales (Consejo Rector y Asamblea General) que funcionan ordinariamente en ejercicio de sus competencias propias: número de reuniones, periodicidad, etc…

-Efectividad del debate y deliberación en el seno de los órganos sociales o si, por el contrario, sus miembros se limitaban a firmar, sin previa lectura, las actas y documentos que se les presentan.

-Número de personas que han integrado y participado en dichos órganos sociales y su posible vinculación personal, familiar o profesional con el gestor de la cooperativa.

-Independencia del gestor en la toma de decisiones: si se limita a ejecutar los acuerdos generales de los órganos sociales, si se limita a informar a los órganos sociales de las actuaciones ya realizadas o si actúa con total independencia y sin rendir cuentas.

-Disposición real de los órganos sociales sobre el cargo del gestor o si, por el contrario, es el gestor quien dispone de los cargos en los órganos sociales (determinando, por ejemplo, qué personas han de integrar el Consejo Rector). Un indicio muy relevante de la administración de hecho es que el gestor de la cooperativa designe a los miembros del Consejo Rector, simplemente para cubrir las apariencias y siempre bajo su control.

Por el contrario, en principio, la amplitud de facultades y funciones legalmente conferidas y ejercitadas por el gestor no es un indicativo de su condición de administrador de hecho. El director general de una entidad no es administrador de hecho (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, 20 de enero de 2017, rec. 45/2015) y el apoderado general tampoco (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, 27 enero de 2017, rec. 109/2015).

No es administrador de hecho quienes actúan regularmente por mandado de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 224/2016, de 8 abril 2016, rec. 2535/2013).

En SÁEZ ABOGADOS estamos especializados en el asesoramiento a cooperativas y socios cooperativistas, habiendo participado en importantes litigios y concursos de acreedores de cooperativas donde la calificación del gestor o gestora ha tenido importancia estratégica capital para todas las partes implicadas.

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