Con el incidente de nulidad de actuaciones (arts. 241 LOPJ y 228 LECiv) se persigue corregir una vulneración de derechos fundamentales un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución (derechos y libertades del art. 14 y sección primera, capítulo segundo, título primero – los derechos fundamentales y las libertades públicas-), invalidando lo actuado y dejando sin efecto la sentencia en cuestión.

Ello, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea ya susceptible de recurso (ni apelación ni casación).

Pero, ¿cuándo constituye el incidente de nulidad de actuaciones vía previa al recurso de amparo y cuándo no lo es?

Esta duda se plantea porque, por un lado, el artículo 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, exige para recurrir en amparo «que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial»; mientras que, por otra parte, el artículo 44.2 de la misma Ley orgánica establece que «el plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial».

Por tanto, si no se interpusiera previamente el incidente, excepcional, de nulidad de actuaciones, podría inadmitirse el recurso de amparo por no haberse agotado toda la vía judicial previa como impone el mencionado artículo 44.1 a) de la LOTC; y, asimismo, si se interpusiera el incidente de nulidad de actuaciones y el mismo no resultaba necesario o procedente, el recurso de amparo sería extemporáneo (al haber transcurrido el plazo de 30 días previsto en el también citado artículo 44.2 de la LOTC) y, consiguientemente, sería inadmitido.

Esta cuestión, sin embargo, ha sido resuelta por nuestro Tribunal Constitucional. Así, según su Sentencia nº 176/2013, de 21 de octubre (citando la anterior STC 182/2011, de 21 de noviembre), dispone el Tribunal Constitucional lo siguiente:

«(…) la exigencia de agotar la vía judicial antes de acudir en amparo ante este Tribunal no reviste carácter formal, sino que sirve al fin de preservar la subsidiariedad del recurso de amparo, enfoque que necesariamente tiñe el enjuiciamiento de todo supuesto concreto. Así, el agotamiento de la vía judicial previa exige la utilización de todos los remedios procesales que reúnan la condición de pertinentes a fin de obtener ante los órganos judiciales la protección de los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados.

De ahí que este Tribunal haya manifestado con reiteración (por todas STC 11/2011, de 28 de febrero, FJ 4) que «el presupuesto procesal del agotamiento no puede configurarse como la exigencia de interponer cuantos recursos fueren imaginables, incluso aquellos de dudosa viabilidad. El agotamiento queda cumplido con la utilización de aquéllos que «razonablemente puedan ser considerados como pertinentes sin necesidad de complejos análisis jurídicos» (portadas, SSTC 85/2008, de 21 de julio, FJ 3, y 142/2009, de 15 de junio, FJ 2). No se trata, por tanto, de establecer con total precisión si un recurso es o no procedente, sino de decidir si era razonablemente exigible su interposición«.

En el presente caso, a la vista de que la lesión de los derechos fundamentales invocados por el demandante se reprocha a la sentencia del Tribunal Supremo, en tanto que es la única resolución judicial que habría menoscabado los derechos fundamentales … el incidente de nulidad resultaría, abstractamente considerado, un remedio procesal pertinente tras la reforma en su regulación introducida por la LO 6/2007, de 24 de mayo. Ahora bien, no ha de perderse de vista que el remedio procesal extraordinario que es el incidente de nulidad de actuaciones no es exigible para considerar correctamente agotada la vía judicial, sino en la medida en que en el caso concretamente contemplado pudiese lograrse con su utilización la reparación de los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados.

Pues bien, en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto central de controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechos del demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del demandando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose una respuesta judicial no uniforme en las sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación, por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían denunciado la conculcación, por parte de la sentencia dictada al resolver el recurso de casación, de los mismos derechos fundamentales que, tanto la sentencia dictada en la instancia como la recaída al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los demandados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habría tenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos, es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentación jurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. En tales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio Tribunal Supremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase el fondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Así lo hemos entendido en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútil porque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas (STC 182/2011, de 21 de noviembre..

Además, la ya citada STC 182/2011 también pone de relieve, de manera elocuente, la tesitura a que puede verse abocado el recurrente «ante una encrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso de amparo podrá ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgo de incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera en rigor procedente (últimamente, por todas, STC 192/2005, de 18 de julio, STC 255/2007″. Consecuentemente, ningún reproche cabe efectuar al demandante de amparo por acudir directamente ante este Tribunal sin interponer previamente un incidente de nulidad de actuaciones, habida cuenta que la pertinencia de ese remedio procesal es al menos dudosa. (…)».

En conclusión, de dicha doctrina constitucional, se desprende que será necesario plantear previamente el incidente de nulidad de actuaciones cuando los órganos judiciales no hayan tenido oportunidad alguna previa de examinar la vulneración que constituye el motivo de nulidad de actuaciones. En otro caso, habrá de interponerse directamente recurso de amparo