Pía Gállego Pérez de Larraya – La responsabilidad patrimonial de la Administración en materia contractual (conocida también por sus abreviaturas, RPA) es un término coloquial e impropiamente empleado para calificar aquellos supuestos en que, como consecuencia de la resolución anticipada de un contrato de concesión de obra pública o de gestión de servicio público, la Administración debe abonar al concesionario el importe de las inversiones que éste asumió, como contrapartida de la reversión.
En esta materia -entre otras-, la Disposición Final 9ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha modificado el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobada por RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, modificación que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE el 2 de octubre de 2015.
Con carácter previo, tenemos que significar que, según la DT 4ª de la Ley 40/2015, esta modificación no tiene carácter retroactivo, por lo que sólo se aplica a los expedientes de contratación iniciados con posterioridad a su entrada en vigor (producida el 22 de octubre de 2015).
Asimismo, se significa que la recientemente aprobada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (que deroga el TRLCSP) incorpora también esta regulación, en sus artículos 281, 282, y 295; la misma entrará en vigor el 9 de marzo de 2018 (esto es, a los 4 meses de su publicación en el BOE, conforme a su Disposición Final 16ª).
Sentado lo anterior, pasamos a exponer en qué consiste la mencionada modificación.
En los expedientes de contratación iniciados con anterioridad a dicha modificación, ante un supuesto de resolución contractual imputable al concesionario (por ejemplo, concurso de acreedores, renuncia, abandono o incumplimiento contractual), ya sea de un contrato de concesión de obras públicas o de gestión de servicios públicos, el concesionario tiene derecho a percibir de la Administración el importe de las inversiones realizadas. De este modo, puede afirmarse que, en dicho supuesto, el concesionario tiene garantizada la inversión asumida, la cual no corre ningún riesgo; por el contrario, la Administración se ve abocada a una posición perjudicial, en cuanto, además de sufrir los perjuicios por la resolución del contrato por causa ajena a la misma, se encuentra legalmente obligada a efectuar un importante desembolso económico a favor del concesionario culpable de la resolución anticipada.
Pues bien, tras la apuntada reforma por la Ley 40/2015, se ha tratado de reducir el impacto de dicha situación en el erario público, estableciendo, para el caso de resolución contractual por razones no imputables a la Administración, un nuevo procedimiento (arts. 271 bis y 288 del TRLCSP) con el que se persigue obtener de un posterior concesionario las cantidades que la Administración debe entregar al concesionario saliente.
En dicho procedimiento la Administración convoca una nueva licitación de la concesión, que se realizará mediante subasta y con un único criterio de adjudicación, el precio. El tipo se determina en función de los flujos de caja que prevea obtener el concesionario saliente por la explotación de la concesión, en el período que resta desde la resolución del contrato hasta su reversión, actualizados al tipo de descuento del interés de las obligaciones del Tesoro a diez años incrementado en 300 puntos básicos (art. 271 ter TRLCSP). Si quedara desierta la subasta, se convocaría nueva licitación, siendo el tipo de licitación el 50% de la primera. Si la segunda licitación quedara también desierta, la Administración se haría cargo del abono, pero sólo del 50% del valor de la concesión (el 50% del precio de salida de la licitación).
Por tanto, la indemnización a obtener por el concesionario dependerá del valor que resulte de la adjudicación de las licitaciones anteriores.
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