Beatriz Calvo Rocamora – La Sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, supuso un golpe para las entidades bancarias al declarar abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho determinadas cláusulas insertas en los contratos de préstamo hipotecario -entre ellas, la cláusula suelo, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de gastos de formalización de hipoteca-. Se abría así la posibilidad de que los prestatarios particulares reclamasen a su entidad la devolución de las cantidades abonadas indebidamente a causa de estas cláusulas.

A partir de ese momento, aumentaron considerablemente las reclamaciones a los bancos con motivo de estas cláusulas abusivas. Mientras que en 2015 el Banco de España registró 9.354 reclamaciones, de las cuales un 46% respondía a reclamaciones relativas a la cláusula suelo, en el año 2016 se produjo un descenso de las reclamaciones por cláusula suelo que se tradujo en un incremento de las relativas a gastos de formalización de los préstamos hipotecarios, según datos de la Memoria de Reclamaciones 2016 del Banco de España. Aunque las resoluciones del Banco de España en esas reclamaciones no son vinculantes, suponen a menudo un paso previo a la interposición de la demanda judicial, lo que corrobora el aumento del interés de los particulares por la devolución de los gastos hipotecarios.

El Alto Tribunal entendió que los gastos de formalización de hipoteca a cargo del prestamista (Banco) son aquellos correspondientes a notaría, gestoría y registros, e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD). Sin embargo, excluyó de los mismos los gastos por seguro de daños, por lo que corresponderían al prestatario (particular), y dejó sin mencionar los gastos de tasación del inmueble. Todo ello se debe a que la garantía hipotecaria se adopta en beneficio del Banco, por lo que corresponde a éste afrontar los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, de forma que exista una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos.

En las sucesivas sentencias que han ido dictando los Tribunales ordinarios se ha mantenido este criterio respecto a los gastos de notaría gestoría y registros, aunque existen discrepancias respecto al ITP-AJD, siendo favorables en general a las peticiones de los particulares y condenando a la entidad bancaria a la devolución de los costes antes indicados, al entender que la beneficiaria de la constitución de la hipoteca es la entidad bancaria, por lo que corresponde a ésta asumir parte de sus gastos.

La primera Sentencia en este sentido fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Oviedo, el 9 de diciembre de 2016, la cual declaró nula la cláusula que establece que serán de cuenta del prestatario los gastos por aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca. Sin embargo, no consideró abusiva la cláusula que impone al prestatario el pago del ITP-AJD porque sostiene que es él el sujeto pasivo del tributo. En cambio, sí lo es la cláusula que establece que serán de su cuenta los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad, ya que, si bien es el prestatario el obligado tributario, de modo que no resulta abusivo imponerle los gastos necesarios para cumplimentar esa obligación tributaria, sí es abusivo no especificar en la factura de forma segregada el coste de cada una de las gestiones. Asimismo, condena a la entidad bancaria a reintegrar al demandante las cantidades satisfechas por éste en aplicación de las cláusulas anuladas.

Sentencias posteriores se han pronunciado en un sentido similar, obligando a reintegrar parte de las cantidades satisfechas por el prestatario, exceptuando el ITP-ADJ (Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, Sentencia 126/2017, de 24 de marzo de 2017). No obstante, otros Tribunales han entendido que el sujeto pasivo del ITP-ADJ es la entidad bancaria y sostienen que “la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal” (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Quintanar de la Orden, Sentencia 87/2017, de 19 mayo de 2017).

En algunas ocasiones, incluso, se han determinado las cantidades que deben ser devueltas. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, en la Sentencia 63/2017, de 17 de febrero de 2017, condena a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 1.114,47 euros, excluyendo el ITP-ADJ. El mismo Tribunal, en la Sentencia 32/2017, de 1 de febrero de 2017, declara nula la cláusula de repercusión de gastos hipotecarios, con excepción de las estipulaciones sobre tributos, e indemniza a la demandante en 699,80 euros. Por su parte, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cáceres n.º 4, en la Sentencia 128/2017, de 25 de abril de 2017, obliga a reintegrar a la actora los gastos de notario, registro y, además, el ITP-ADJ, lo que alcanza la suma de 3.850,12 euros.

Sin embargo, algunos Tribunales se han apartado del criterio sostenido por el Tribunal Supremo, entendiendo que, corresponde al prestatario abonar los gastos de notaría, gestoría y registros, o al menos una parte. Tal es el caso del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao, en la Sentencia 88/2017, de 5 de abril de 2017, que condena al pago de los costes de notaría y gestoría por mitad, por lo que fija la cantidad a restituir a los actores en 781,39 euros. Asimismo, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, en la Sentencia 197/2017, de 2 de junio de 2017, declara que los gastos derivados por pago del ITP-ADJ corresponden al consumidor, al igual que el pago de la tasación inmobiliaria, así como la mitad de la factura de notaría al no discriminar de quién parte la solicitud, y condena a la entidad bancaria a abonar a los actores la cantidad de 552,63 euros.

Un caso singular es de las hipotecas ya canceladas. A priori, puede pensarse que no es posible reclamar los gastos derivados de su constitución, al encontrarse extintas, sin embargo, el pasado mes abril de 2017, recayó la primera sentencia que obliga a devolver los gastos de una hipoteca ya cancelada. Fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, y obliga a la entidad bancaria a reintegrar al prestatario los gastos notariales de constitución y de inscripción que tuvo que abonar cuando suscribió el préstamo, a pesar de que finalizó de pagarlo en el año 2012. Siguiendo la misma estela, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm, en la Sentencia 174/2017, de 5 de junio de 2017, ha condenado recientemente a la entidad bancaria a pagar todos los gastos de formalización de la hipoteca (incluido el ITP-ADJ) de un préstamo cancelado en 2009. De esta manera, a largo plazo, podría consolidarse la jurisprudencia en torno a la devolución de los gastos hipotecarios con relación a hipotecas canceladas, independientemente del año de formalización de las mismas.

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