La empresa debe velar por derecho de sus clientes a no recibir publicidad aunque externalice los servicios
La Ley de Protección de Datos personales, tanto en su versión de 1999 como en la de 2018, recoge entre los derechos de los ciudadanos el derecho de oposición, que permite que el interesado pueda oponerse en cualquier momento a que sus datos sean tratados, entre otros aspectos, con fines publicitarios.
El derecho de oposición debe ejercerse de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, y su infracción supone una falta grave, sancionada en la actualidad con multas administrativas de 20.000.000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior optándose por la de mayor cuantía, de acuerdo con el Reglamento (UE) 2016/679.
La L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, recoge en su articulado: “Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa, deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran afectar a su actuación, excluyendo del tratamiento de datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa al mismo”. En los supuestos de externalización de la publicidad, existía la duda de quién era el responsable de velar para que quien ha manifestado que no quiere recibir publicidad no la reciba. El Tribunal Supremo, en Sentencia 772/2020, de 16 de junio, ha resuelto la cuestión, estableciendo doctrina al respecto: es la empresa, como responsable del tratamiento, la que debe tomar medidas para evitar el envío de la publicidad no deseada, aunque externalice los servicios.
En palabras del Alto Tribunal:
“1) Cuando una entidad responsable del tratamiento de datos personales, ante la que se ejercite el derecho de oposición al tratamiento de datos personales para actividades publicitarias, contrate con otra la publicidad de sus productos y servicios, está obligada a adoptar las cautelas y medidas razonables para garantizar la efectividad del derecho de oposición; y una de dichas medidas puede consistir en la comunicación de los datos excluidos de tratamiento publicitario a la empresa con la que contrate la prestación de servicios publicitarios.
2) Sin que en tal caso aquella entidad responsable del tratamiento de datos personales pueda quedar exonerada de su responsabilidad por la infracción tipificada en el artículo 44.3.e) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, consistente en el impedimento o la obstaculización del ejercicio del derecho de oposición, en virtud de las cláusulas del contrato celebrado con otra entidad.”
La Sentencia en cuestión analiza en casación la sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos, confirmada por la Audiencia Nacional, a Mutua Madrileña. La sanción fue impuesta a consecuencia de la denuncia de un cliente de la Mutua, incluido en la Lista Robinson¸ y que, además, había manifestado su oposición al tratamiento de sus datos, quien había recibido varios correos publicitarios de la empresa a quien Mutua Madrileña había contratado la publicidad.
“La infracción del artículo 44.3.e) de la LOPD que examinamos en este recurso sanciona a Mutua Madrileña por actos propios, consistentes como se ha repetido en impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho de oposición, al no adoptar las cautelas o medidas precisas para la efectividad del mismo cuando contrata con otra entidad la prestación de servicios publicitarios, por lo que no puede la recurrente quedar exonerada, en virtud de cláusulas contractuales con un tercero, de la responsabilidad que por esa omisión o inacción propia le sea imputable”.
En resumen, la empresa como responsable del tratamiento debe establecer las medidas necesarias para la efectividad del derecho de oposición de sus clientes aunque haya externalizado los servicios publicitarios en un tercero, funcionando, en este caso, las cláusulas contractuales limitadoras de la responsabilidad inter partes, pero sin tener virtualidad para exonerar de sanción por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Protección de Datos.
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