Cesión de los contratos públicos
Pía Gallego especialista derecho administrativo

En este artículo vamos a ver el contexto en el que resulta posible concurrir en una licitación pública con el compromiso de constituir una sociedad.

Posibilidad de concurrir con el compromiso de constituir una sociedad

La modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP, aprobado por RDLegislativo 2/2000, de 16 de junio) operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública, introdujo la posibilidad de concurrir, individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras “con el compromiso de constituir una sociedad” que sería la titular de la concesión (artículo 232.3).

Dicha previsión fue recogida en las sucesivas normas de contratación pública de nuestro ordenamiento (artículos 46.2 de la LCSP, 57.2 de TRLCSP) hasta llegar al actual artículo 66.2 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante), según el cual:

“2. Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras o de servicios, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica”.

Diferencia de la actual redacción con las anteriores

La diferencia de la actual regulación con las precedentes radica en que ahora se abre dicha posibilidad a las licitaciones de concesiones de servicios, habiendo quedado anteriormente restringida a las concesiones de obras.

De hecho, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales llegó a reconocer expresamente que dicha posibilidad por ley solamente estaba establecida para el caso del contrato de concesión de obra pública sin que se previera en ningún otro contrato (Resolución nº 570/2016, de 15 de julio – recurso nº 505/2016).

Concurrir con el compromiso de constituir una sociedad es una posibilidad

En Informe 54/2004, de 12 de noviembre de 2004, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado reconoció (al hilo del entonces vigente art. 232.3 del TRLCAP) que lo que se consagra es “una mera posibilidad -el compromiso de los licitadores de constituir una sociedad- que puede concurrir o no”, de modo que si no se asume ese compromiso en el momento inicial, “no puede quedar desvirtuado el resultado de la adjudicación con la entrada de una nueva sociedad distinta de la adjudicataria”,  el adjudicatario y titular de la concesión será el licitador y ello, sin perjuicio, en su caso, de la cesión con los requisitos legalmente establecidos.

También aclaró la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el anterior informe que “al referirse el precepto a quienes concurran “individual o conjuntamente con otros” no está contemplando que esa conjunción se produzca en el supuesto de sociedades, dado que la sociedad que concurre a una licitación es algo jurídicamente distinto a la concurrencia con otros, pareciendo un contrasentido entender que la sociedad que concurre asumía el compromiso de constituir otra sociedad distinta, cumpliéndose con la concurrencia de la primera sociedad la finalidad del precepto de que la titular de la concesión sea una sociedad y no un empresario individual o un conjunto de empresarios agrupados en una unión temporal”. 

Por tanto, la posibilidad de la que tratamos en este artículo parece estar prevista para personas físicas o naturales e incluso para dos o más sociedades que concurren simultáneamente, pero no para cuando concurre una única persona jurídica o sociedad ya constituida.

 

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