En una publicación anterior explicamos la posible ruptura del equilibrio económico de las concesiones administrativas debido a la imposibilidad de actualizar las tarifas conforme a la evolución real de los gastos laborales como consecuencia de la normativa de desindexación.
Ahora, queremos abordar otra manifestación del mismo problema. El reciente Real Decreto Legislativo 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el salario mínimo interprofesional (SMI) ha incrementado su importe en un 22%. En aquellos contratos públicos en los que la mano de obra de menor cualificación tenga una importancia preponderante, esta decisión impactará decisivamente en el equilibrio económico y viabilidad del contrato.
En este contexto, se están planteando acciones por parte de los contratistas para el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos.
Sin embargo, la Administración General del Estado ya ha manifestado su postura contraria a dicho reequilibrio a través del reciente Informe de la Abogacía del Estado 1/2019 (Economía, Industria y Competitividad, R-33/19). El citado Informe analiza una reclamación realizada frente a la Administración General del Estado en relación con un contrato de servicios de su competencia.
El Informe rechaza la posibilidad del reequilibrio de los contratos públicos por este motivo en base a tres razones fundamentales:
1 – No aplica la doctrina del “riesgo imprevisible” porque la subida del SMI ha sido acordada por la misma Administración contratante (Estado).
2 – No aplica la doctrina del “factum principis” porque la subida del SMI supone el ejercicio de una potestad jurídico-pública de ordenación económica general, ajena a la materia contractual.
3 – No es posible instar una “acción de responsabilidad patrimonial” porque la subida del SMI es una disposición de carácter general, no un acto antijurídico que cause un perjuicio singular, todo ello con cita de varios dictámenes históricos del Consejo de Estado. Además, no puede limitarse la potestad de dirección y ordenación de la economía por parte del Estado como sucedería si se exigiese la compensación o indemnización de todos los agentes y operadores económicos.
Aunque no se indica expresamente, la Abogacía del Estado considera que la subida de un 22% del SMI es un supuesto que entra dentro del “riesgo y ventura” y que debe ser soportado por el contratista o concesionario.
Respecto al alcance de esta Informe de la Abogacía del Estado, hay que hacer tres observaciones prácticas:
1 – Este Informe plasma la opinión de la Abogacía del Estado, en defensa de los intereses de una de las partes del contrato público (Administración General del Estado como entidad contratante). Sin embargo, es de esperar que estos conflictos se judicializarán. Serán nuestros Juzgados y Tribunales quienes resolverán estos litigios, puediendo coincidir o no con la opinión de la Abogacía del Estado.
2 – Los efectos del Informe de la Abogacía del Estado quedan limitados y circunscritos a contratos públicos del Estado. Su argumentación no es trasladable a contratos de otras entidades públicas (comunidades autónomas y municipios, por ejemplo), para las cuales la decisión de subir el SMI sí es un hecho ajeno e imputable a una Administración diferente (Estado). Por tanto, siguiendo el mismo razonamiento de la Abogacía del Estado, podría resultar de aplicación la doctrina del “riesgo imprevisible”.
3 – La ajenidad de la medida para otras entidades públicas abre la vía a la aplicación de la vía de escape que establecen los artículos 270.4.a) y 290.6.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Si la subida del SMI resulta extraordinariamente onerosa para el contratista (incremento mínimo de los costes en un 5% del importe neto de la cifra de negocios) podrá instar la resolución del contrato o concesión sin indemnización.
Habrá que estar atentos a la evolución de esta problemática y a la activación de los mejores medios de defensa de los intereses de los concesionarios y contratistas públicos en cada caso. En SÁEZ ABOGADOS estamos especializados y hemos tramitado numerosos procedimientos de restablecimiento de equilibrio económico – financiero. Si tiene cualquier duda o cuestión, quedamos a su disposición.
Director Área Legal
Sáez Abogados.
