En artículos anteriores, ya hemos explicado la repercusión de la normativa de desindexación (Ley 2/2015 y RD 55/2017) en la contratación pública (por ejemplo, aquí y aquí).

No es posible actualizar con IPC

En base a esta normativa, las tarifas de las concesiones, que constituyen la fuente de ingresos principal de los concesionarios, no podrán actualizarse ya conforme al IPC. Y ello, aunque el IPC sea el sistema de actualización previsto en el contrato.

Desequilibrio económico

Evidentemente, esto supone una variación de las condiciones del contrato, una vez iniciada su ejecución. Y, desde este punto de vista, puede ser determinante de una situación de desequilibrio económico que la Administración Pública tenga obligación de restablecer. En concreto, este supuesto puede encajar en la noción de “factum principis”, como alteración normativa de tipo general que entrañan un cambio en las condiciones económicas de ejecución del contrato público.

El problema de los gastos laborales

Nuestra legislación de contratación pública ha ido acentuando progresivamente su sensibilidad en materia social y laboral. Muestra de ello son, por ejemplo, los artículos 1.3, 100.2, 102.2, 102.3, 149 o 241 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público.

El legislador quiere que la Administración Pública garantice el cumplimiento de la normativa laboral por parte de los contratistas y, en particular, de los convenios colectivos de aplicación.

Sin embargo, el Real Decreto 55/2017 puede entrar en conflicto con la Ley de Contratos del Sector Público, que es una norma posterior y de rango superior. En concreto, el artículo 5 del Real Decreto establece lo siguiente:

“Artículo 5. Límite a los costes de mano de obra

Cuando, conforme a lo dispuesto en este real decreto, puedan trasladarse al valor revisado los costes de mano de obra, el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado”.

Es decir, en materia de desindexación, el incremento de la retribución del personal al servicio del sector público prevalece sobre el convenio colectivo. Y ello a pesar de que el convenio colectivo sí es obligatorio para el contratista público y el incremento del personal público le resulta irrelevante.

Esta situación es especialmente grave si tenemos en cuenta que, durante los años de la crisis económica, el incremento de la retribución del personal del sector público ha sido mínima:

post 19 sae

Y, muy inferior al de la mayoría de los convenios colectivos (15%-20% en el mismo periodo). De hecho, por esa razón el II Acuerdo para la Mejora del Empleo Público y de condiciones de trabajo y el reciente Real Decreto-ley 24/2018 introducen medidas e incrementos para el personal público tendentes a la recuperación comparativa de su poder adquisitivo respecto a otros empleados privados.

En conclusión, los contratistas han estado obligados a revisar sus costes laborales en las condiciones de sus convenios colectivos. Pero, sin embargo, no podrán repercutir al servicio dicho incremento (como tienen establecido en los pliegos y contratos públicos firmados con la Administración), sino una cifra muy inferior obtenida en base a un índice que no les resulta de aplicación y que ha sido objeto de una actualización anormalmente baja durante la crisis económica (retribución del personal público).

Ciertamente, esto ha supuesto una importante merma de la competitividad de las concesiones e impactado en la economía de los contratos. Se ha generado un déficit de explotación y financiero en detrimento del concesionario que resulta de dudosa legalidad, justificación lógica y justicia.

Es este un tema todavía incipiente y sobre el que no existe todavía una jurisprudencia consolidada, ni unos criterios claros de los tribunales de contratación. Veremos cómo evoluciona esta cuestión en la práctica. Pero, desde luego, se abre un nuevo frente de batalla en la contratación pública que puede tener bastante enjundia y repercusión.

En Sáez Abogados estamos especializados en la gestión y asesoramiento de contratos públicos y concesiones administrativas. Quedamos a su disposición en el teléfono 913952239 o en el mail: despacho@saezabogados.com

Guillermo Jiménez
Director Área Legal
Sáez Abogados

Colaboraciones

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